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股权变更


详细介绍
股权变动
      股权变动是指股权转让合同生效后办理股东变更登记,就公司内部关系而言,公司股东名册的变更登记之时可视为股权交付、股东身份开始转移之时;就公司外部关系而言,公司登记机关的股权变更登记行为具有对抗第三人的效力。
      生效条件
      股权变动在公司法领域,是指股权归属发生转移的事实状态。任何财产的转让需履行相应的法律程序,股权这一财产权的转让莫不能外。股权法律关系的变动首先需要当事人之间的一种合意,即需要签订股权转让的协议。《合同法》第44规定,依法成立的合同,自合同成立时生效;法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。相关的法律中,证券法规定了上市公司的股票转让应当在法律规定的交易场所进行,对非上市股份有限公司的股票转让场所未作强制规定。相比而言,《公司法》做了较多相关规定。《公司法》第130条规定,公司发行的股票,可以为记名的,也可以为无记名的。公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票。并应当记载该发起人、法人的名称或姓名,不得另立户名或以代表人姓名记名。《公司法》140条规定, 记名股票,由股东以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。《公司法》141条,无记名股票的转让,由股东将股票交付给受让人后即发生转让的效力。看来,在市场经济条件下,多数合同应当采取成立生效主义的原则,股权转让合同亦是。 [1]
      可见,对非上市股份有限公司的股票来说,其无法在依法设立的证券交易场所进行交易,只能通过私下个别的协议方式交付即可转让。再参照动产物权变动条件,无记名股权的转让只要当事人达成合意,交付即可。而记名股票的股权转让协议本身的生效也不需要办理特殊形式的法律登记手续,只要合意即可,也就是遵守一般合同生效的法定要件。但需注意,《公司法》140条有特别规定:“转让后由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。”这句表明,记名股票的完满转让状态应该是不仅仅简单反映在背书,还需反映于股东名册。故此,结合物权法、合同法、公司法的规定,按逻辑思维顺序,得出以下分析结论:
      1、股权转让合同生效,尚未发生股权变动。即股权转让合同生效的时间与股权转让的生效时间是两个不同的概念。股权转让合同的生效,仅在转让方与受让方之间产生权利义务关系。合同生效,仅是股权变动的基础法律关系。在以合同方式转让股权的场合,合同的成立、生效与股权变动的生效是两种事实状态,表现为不同的法律关系。
      2、股权转让协议的签订和“由股东以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让”不是一回事,如果当事人之间仅仅签订合同,而未依公司法规定背书,双方仅仅成立了股权变动的基础法律关系,这一关系使得双方负担起变动某一法律关系的义务,但尚未使其变为现实。从法学理论上讲,这时的权利变动关系已经设定,但尚未开始处分。(民法学负担行为与处分行为理论),所以没有处分行为,怎么可能发生股权的变动。这种情况下,当事人仅仅是一种股权变动的期待利益。
      3、背书是最关键的,决定性的股东身份变更、股权变动的标志。做出这一结论基于两点:第一,从股票的性质,我们知道他是证权证券,背书后被背书人就是股票的所有人,《公司法》第126条规定,公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。股票是证权证券。第二,从公司法法条陈述的语义逻辑和立法者的强调探求得知。《公司法》140条的特别规定:“转让后由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册。”,并且强调“后”,而不是“转让时”或“转让中”等等其他表意词,其主次分明。
      如上所述,股权的变动不可能仅以一纸设定期待权的协议为标志来划分,合同行为仅是设定行为,它需要实实在在的处分行为。股权的转让类似于动产的转让关系,需以合同的签订和物的实际交付为变动效力的完成。那么怎么体现交付呢?对记名股票而言,为背书概莫能外。背书使得合同当事人之间的转让行为基本完成,在当事人之间无疑具有决定股权转让的效力。
      如物权理论所言,物权行为是处分行为,在这里记名股票的背书行为即处分行为,背书交付是股权变动法律关系的基本完成,也是唯一的完成方式,至此,类似于动产物权的公示公信力也基本产生。公司法规定背书即为转让的体现,可见如果合意达成,略去股权转让合同这一环节,背书即为合意行为的体现,背书完了,也完成了股权转让的主要法律关系,而且因为背书后受让人成为股票的持有人,所以股东身份有据可凭,其一定公示效力得以体现,所以不再是最狭隘的内部法律关系,在纯理论层面上,是有其公信力的。因为最起码了解受让人股东身份的其他第三人都不能否认其股东身份。我们必须承认股票是股东身份的法定凭证,只有这样才能正确理解为什么新公司法规定“转让后”,再由公司进行股东名册变更。注意这里用了一个“后”字,说明立法者认为股票的背书已经导致股权的转让了,在事实之“后”,所做的事情只能是对事实的完善,而不可能是对事实进行主体性的定性的关键的主要的环节了。
      所以,当受让人合法正当的手持股票表明股东身份时,我们不能够因为我们的习惯和主观意愿,或某些一家之言而先入为主,睁着眼睛说瞎话,否定他的身份!既然不能睁着眼睛说瞎话,那作为新股东的受让人已经被验明正身了,又为什么不愿肯定股权已经发生了转移呢?那么,请尊重逻辑,尊重事实,那就是股权转让已生效。它的生效条件就是背书,只有这样的结论,从语言逻辑和事理逻辑两方面才是完全符合公司法的立法意旨的。
      当然,往往在实践有些不合法的法外现象,比如公司没有发放股票,那么这怎么办呢?我认为这可以从协议来确定其内部的真实转让关系,因为转让人没有股票可供背书,所以只好取其次,签订协议以名心智,只要是真实的意思表示对法律关系的分析有益的,就应确认其效力,当然这里只能明确双方当事人之间的真实法律关系,如果涉及第三人,还要以其他法律要件为必要。其中,公司方有过错而致转让人遭受损失,转让人可以向公司追偿。
      4、“转让后由公司将受让人的姓名或名称及住所记载于股东名册”,这是对抗要件。
      接着上述分析,背书是否是股权转让行为的终结,是否导致无瑕疵的转让效力的产生?或者说背书后进行股权登记对股权转让是不是可有可无了?这些都是同一个问题。显然,上述股权变动的生效,一个不可忽视的弱点是,他的内部性。虽然我们也承认,从纯理论的层面看,它是公信力的,但这与实践是完全不吻合的,没有实际意义。因为背书仅仅是在转让人和受让人之间发生,它自始至终具有封闭性和隐秘性。
      比如现实中,当事人先订立转让协议,然后又依公司法的规定背书交付了记名股票,尚未进行股东名册的变更,那么此时这一内部法律关系的确立能否导致股东身份的转移呢?刚才我们已经回答,此时股权转移已在当事人之间生效,并在知晓这一事实的第三人那里产生公示效果。但这只是相对的,而不是绝对的。因为,对一个股权的公示而言,仅仅以股票本身体现出来的这种公示公信力和对抗力是不够的。否则人类历史长河中长期积累下来的商业登记制度就会不负责在了!现代公司规模庞大,股东也是频繁变动且老死不相往来,除转让人以外的其他公司股东不可能人人认识,事事躬亲;现代商事交易也频繁广泛,不限地域,与公司进行交易的第三人不可能人人了解,事事细查。所以任何变动只能通过公司的共同簿册反映于外,公示天下,方为绝对化。
      从事物的发展逻辑看,记名股票之所以记名,有他记载的理由。股权的特殊性在于其无形性,它较之其他财产权而得天独厚的就是他的流通性和团体增值性。为了维持股权的无形性存在,股权必须把自己的权利状态昭示于天下,其权利变动概莫能外。仅凭私人之间的背书是难解众惑的,新股东也难以参与公司经营依法行使权利。看来,背书还是不能使得股权变动后受让人的股权被公认,遑论无可置疑的,百毒不侵的公信力。必须采取某种方式取信于众,那就是公示。否则,就是不完全的带有瑕疵的权利变动,对交易便捷和安全产生隐患。公司法没有忘记这一点,股东名册的变更登记是股权变动具有公信力和对抗力的另一个必要条件。
      结论是,公司股东名册的变更登记才是股权转让协议产生完全的对抗力和公信力的最后要件,否则,其效力是相对的,仅在有限的内部人之间产生公信力和对抗力。它会因为外部公众的不知情而无法有效地行使权利,不能对抗善意第三人。
      但仍需强调,股东名册的变更是增强股权转让公信力的必要条件,也即对抗要件而非生效要件。股权转让的生效仍以背书为足。
      5、对股份有限公司股权转让而言,不宜以工商管理登记为股权变动公信力产生的必要条件,因为法无明文规定,不能苛求。原因有二,第一,工商登记历来都是宣示性登记,而非设权性登记。第二,法无明文规定不登记。
      会计处理
      一、股东分期缴付出资 [2]
      《公司法》第二十六条规定,有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定注册资本的最低限额,其余部分可由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。第八十一条对股份有限公司发起人出资也作了类似规定。这些规定允许股东在规定期限内分期缴付出资。
      股东首次缴付出资时,账务处理为:借:银行存款或现金、存货、固定资产、无形资产等;贷:实收资本或股本。
      对已认缴但未缴足的出资,增设“应收资本”或“应收股本”资产类会计科目和“未收资本”或“未收股本”所有者权益类会计科目核算。账务处理为:借:应收资本或应收股本— —×XX股东;贷:未收资本或未收股本。收到股东补缴出资时的账务处理为:借:银行存款等;贷:应收资本或应收股本— — ×XX股东。同时,借:未收资本或未收股本;贷:实收资本或股本。
      “应收资本”或“应收股本”和“未收资本”或“未收股本”在资产负债表上相应栏目内单列反映,以反映股东出资缴纳情况。
      二、非货币财产出资实际价额显著低于公司章程所定价额
      《公司法》第三十一条规定,有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。第九十四条对股份有限公司也作了类似规定。发现这种情况时,对于出资差额部分,账务处理为:借:存货或固定资产(红字);贷:实收资本或股本(红字)。
      同时,借:应收资本或应收股本— — ×XX股东;贷:未收资本或未收股本。
      三、有限责任公司股权回购
      《公司法》第七十五条规定,① 公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;② 公司合并、分立、转让主要财产的;⑧ 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改公司章程使公司存续的。有以上情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。
      股权回购的账务处理为:借:实收资本(该股东原出资额),资本公积(回购金额大于原出资额部分),盈余公积(回购金额大于原出资额、资本公积部分),未分配利润(回购金额大于原出资额、资本公积、盈余公积部分);贷:银行存款(实际支付的回购金额),资本公积(回购金额小于原出资额部分)。
四、股份有限公司回购本公司股份
      股份有限公司可以回购本公司股份的情况有:① 减少公司注册资本;② 与持有本公司股份的其他公司合并;③将股份奖励给本公司职工;④ 股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的。回购股份的账务处理与有限责任公司股权回购相似。
      如果回购的股份准备注销,则不再作另外的账务处理;如果回购的股份准备暂时由本公司持有, 留作对外转让或奖励给本公司职工,则要同时作账务处理:借:应收股本(票面金额);贷:未收股本(票面金额)。
      再次对外转让时的账务处理为:借:银行存款(实收金额);贷:应收股本(票面金额),资本公积。同时,借:未收股本(票面金额);贷:股本(票面金额)。
      将股份奖励给本公司职工时的账务处理为:借:应付工资(奖励金额);货:应收股本(票面金额),资本公积。同时,借:未收股本(票面金额);贷:股本(票面金额)。
      五、公司解散和清算
      《公司法》规定,公司的解散和清算的结果有两种情况:一是清算结果资不抵债,没有剩余财产供股东分配,账务处理为:借:实收资本或股本(账面金额);贷:清算损益。二是清算结果还有剩余财产可供股东分配,账务处理为:借:实收资本或股本(账面金额),清算损益(剩余财产大于股东出资的差额);贷:银行存款或存货、固定资产等,清算损益(剩余财产小于股东出资的差额)。
      变动模式
      一、现行立法对股权变动模式的规定及其问题 [3]
      就股权变动而言,既有转让、出质等由法律行为引起的情形,也有由继承等事实行为引起的情形。本文研究的重心在于由法律行为引起的股权变动,所以仅讨论转让与出质两个方面。综观现行立法,主要有以下条文与此相关:
      《公司法》第33条第3款规定:“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”可见,《公司法》对有限责任公司股权转让采登记对抗主义,但股权变动究竟是采意思主义还是形式主义并不明确。
      《公司法》第72条、第73条规定了有限责任公司股权转让的内部程序与优先购买权规则,这些规定构成了有限公司股权转让的效力附款,并将影响股权能否依当事人的意思顺利发生变动。
      《公司法》第140条规定:“记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其它方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。”对本条做文义解释,似乎记名股票的权利变动标志是“背书或法律行政法规规定的其它方式”,否则,本条后段不会使用“转让后”再进行股东名册登记的措辞。当然,对于本条中的“转让”,也可以理解为并非对权利变动的规定,因为“背书转让”是一个习惯用语,只是交付行为在股票上的变形,至于其是否能否引发权利变动,还得取决于其它条文的规定。
《公司法》第141条规定了股份有限公司无记名股票转让的债权形式主义,即无记名股票的转让,由出让人与受让人达成合意,并将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。
      《公司法》第145条规定上市公司流通股的股权变动一般采登记要件主义。
      综上可见,《公司法》对股权变动模式进行了类型化规定。对无记名股票和上市公司股权权利变动采债权形式主义,只是前者以交付引起权利变动而后者以登记引起权利变动;而对有限公司股权变动与非上市公司的股权权利变动模式未有明文,需要解释。
      《物权法》的通过似乎进一步明确了股权变动模式,从第226条规定来看,《物权法》对股权出质的权利变动一律采登记要件主义,除了当事人合意以外,必须办理登记手续才能有效设立质权。只是上市公司股权在证券登记结算机构登记,其它股权在工商行政管理部门登记。如果说《物权法》是将无记名股视为占有与所有相一致的特殊动产,不存在出质情形的话,那么它与《公司法》在无记名股和上市公司股权权利变动方面态度是一致的。但有限公司股权变动模式在解释和法律适用上出现了在股权转让时采登记对抗主义,而在出质时却采登记要件主义的尴尬局面。由于转让行为引起的是根本性权利变动,出质仅仅是为权利设置负担,而后者对权利变动的要件设置却较前者严格得多,这里显然有矛盾。
      出现这一矛盾的原因很多,既有《物权法》与《公司法》起草者不同,立法思想亦有不同的原因,也有理论研究尚不够深入的背景。目前当务之急是对股权变动在我国的应然模式做深入研究,以做出取舍。如果不采登记要件主义,则需要进一步明确的是既然工商登记不能引发股权变动,那么股权变动究竟由何引起?除当事人合意以外,还需不需要某种形式?如果需要,应当以什么形式作为权利变动要件,股权凭证交付、背书,还是股东名册登记?
      由于无记名股与上市公司股权变动模式在《公司法》与《物权法》上已取得一致,而且也较为合理,本文不做进一步讨论。
      二、对股权变动采债权形式主义的根本理由
      单就解决股权变动中交易安全保护的问题,意思主义和债权形式主义都能够办到。唯债权形式主义解决问题更为直接,而意思主义则需要借助系统的股权善意取得制度进行配套。在此债权形式主义虽有优势,但似乎并没有到非此即彼的地步。《公司法》第140条的规定解释为效力性规定与取缔性规定亦均无不可。本文主张股权变动采债权形式主义的根本理由在于以下几个方面:
      第一,意思主义以牺牲绝对权的优先性为代价换取交易安全,会给绝对权与相对权的区分增加许多不必要的麻烦,如无特别理由,应尽量避免采用。海因·克茨指出,所有的绝对权必须公示,使得每个社会成员(在民事活动中)考虑到这些权利关系,避免侵害他人权利。即使配合登记对抗效力以弥补意思主义的缺陷,由于登记对抗主义本身也矛盾重重,也应尽量避免采用。事实上,我国《物权法》对物权变动以债权形式主义为原则,仅对交通工具、农村土地承包经营权和地役权等极少数例外情形适用登记对抗主义,而其中都有非常特殊的理由。例如交通工具不采登记生效主义,是因为民法学界认为船舶、航空器和机动车等本身具有动产的属性,其物权变动并不是在登记时发生效力,所有权转移一般在交付时发生效力。对于农村土地承包经营权和地役权,我国采登记对抗主义,主要是基于“适应国情”、“提高效率”、“降低登记成本”等考虑,本文在此不赘述。股权变动显然不存在上述特殊背景,而且理论上也更倾向于将股权视为动产,所以不宜轻易将其权利变动模式解释为意思主义或登记对抗主义。
      第二,如果将眼光放到整个民商法制度层面,就整个财产权权利变动模式的设计而言,将股权变动模式解释为债权形式主义的优势则更加明显。因为无记名股权、上市公司股权的变动采债权形式主义已成定论,从体系上应尽量避免人为割裂大同小异的各类型股权的变动模式。虽然《物权法》对记名股权质押采工商登记主义并非最优选择,但也不至于要到放弃债权形式主义而转采意思主义的地步。对股权变动统一采债权形式主义,仅针对不同类型股权的特点分别设计权利变动的外观标志,在逻辑上会更加顺畅,体系上也更具美感。
      第三,退一步说,即使不考虑意思主义对绝对权与相对权区分带来的麻烦,也不考虑整个股权体系权利变动的体系美,仅考虑操作实践层面,意思主义还是会有不小的问题。因为如果股权随债权意思而变动,那么交付、背书、登记都可能成为对抗要件,在一股多卖情形下,三种公示方式分别对不同人采用,对于何种公示方式的对抗效力更强的问题,法官在解释时必然颇费思量。相反,若采债权形式主义,以法律条文明确股权变动的公示要件,自然可以避免以上麻烦。
      综上可见,对股权变动模式采债权形式主义明显优于意思主义。但以上分析都是从效用角度分析债权形式主义更优,并没有正面回应意思主义提出的两点论据。这里需要解决两个问题,一是如何解释《公司法》第33条第3款对登记对抗主义的明文规定;二是如何解释《公司法》不明文规定股权变动形式要件的做法。
      对此,这里有必要区分股权变动的对抗效力与股权变动对公司的对抗效力。前者是指股权在出让人与受让人之间的变动是否可以对抗第三人,主要是一个民法上的问题。后者是指受让人可否依股权变动对抗公司对股东资格的认定,是一个组织法上的问题。由于股权是一种复合性权利,既有类似于物权的处分权,又有类似于债权的请求权,还有作为公司出资人的身份权。公司股东名册登记主要是针对身份权,即公司是否承认受让人为公司股东,其影响的是后一种对抗效力。由于股权证书的非设权性,导致其不具文义性,公司发放股利或接受股东行权时,并不能依据股权证书本身来确认股东资格,还要考察其它因素。由于股东资格的确认是一个较为复杂的问题,需要考虑的因素很多,公司每次召集股东开会或发放股利都去分别确认股东资格十分不便。对公司而言,最简单有效的方案便是依股东名册登记来确定股东范围。从经济学上分析,让公司通过调查确认股东资格比公司仅凭股东名册确认股东范围来促使股权受让人主动办理登记过户效率要低得多。于是便产生了股权变动“不登记,不能对抗公司”的立法。我国《公司法》第33条第3款规定“未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”其实是对股权变动两种不同意义的对抗效力的误解,因为无论根据其它发达国家和地区的立法还是我国公司法权威专家对公司股东名册登记对抗效力的理解,都是不登记则不能对抗公司而不是不登记则不能对抗第三人。《公司法》第33条第3款的规定,其实是对国外立法的误读,应进行目的性限缩。
      至于《公司法》未明文规定股权变动形式要件,笔者认为此处构成法律漏洞,应该结合股权变动的制度要求进行补充,而不应对《公司法》第33条第3款做反对解释。与对物权变动模式的选择一样,股权变动模式之选择主要是一个立法政策问题,考虑的重点应是对交易安全的保护程度以及制度体系上的连贯性与逻辑的一致性等,上述两种主义并无是非之别,仅有优劣之分。如果我们认可股权变动债权形式主义优于意思主义的结论,则最优的方案应是从立法上明确规定股权变动的形式要件,次优的方案是尽可能从解释论上分析股权变动的形式要件,例如将股权解释为动产参照《物权法》适用,而不是轻易将其解释为意思主义,从而带来更多的问题。
      三、在债权形式主义下股权变动模式的具体设计
      笔者更倾向于在《公司法》上明文规定股权变动的形式要件,因为股权作为无形财产权,毕竟不同于动产,其公示方法有许多特殊之处。例如股权转让过程中,除交付股权证书外,还可能会有背书、股东名册登记、工商登记等不同的公示方式,这里又有一个法律选择的问题。本文主张针对“无形财产权有形化”的发展不同阶段进行区别,对股权变动的外观标志进行类型化的规定。
      现代民商法的重要特点之一便是无形财产权的有形化。近一个世纪以来,知识产权、股权等无形财产权在财产权体系中的地位越来越重要。但由于无形财产权并无实体形态,发生权利变动时,利害关系人常无从得知,这对交易安全显然不利,因此无形财产开始出现有形化的趋势。无形财产有形化的第一阶段是“证书化”阶段,因为对无形财产权最基本也是最简单的公示方法就是通过颁发或变更权利证书来实现。对已经证书化的无形财产,其权利的归属、内容、负担、期限等都能在权利证书上体现出来。而且发证机构对一份权利原则上也只发放一份权利证书,权利证书成了该权利唯一公示于外的凭证。当然,对于需要登记转让的无形财产权,相关机构的登记簿也是彰显权利的重要标志。这样,权利的变动便可以通过对权利证书的拟制交付或在相应的机构登记来实现,即权利出让或设质通过交付权属证书或登记即可产生公示效果。
      为进一步便利交易,一些对流动性要求较强的无形财产权发展到了有形化的第二阶段,即“证券化”阶段。对进入证券化阶段的无形财产权,如上市公司的股票和根据《证券法》发行的债券,其交易或设质除交付权属证书外,还须进行相应的背书方可发生权利变动。背书手续成为了证券化权利最标准甚至唯一的变动依据。
      基于此,本文主张根据其“有形化”的不同阶段,对不同类型的股权分别配置不同的权利变动模式。具体而言,对于有限公司的股权,由于其转让是附条件的,即需要经过其它股东的同意,而且还可能发生优先购买权的问题,不宜规定以出资证明书的背书转让作为权利变动标志,比较适当的选择是采工商登记要件模式,而且这样还可以兼顾到与《物权法》第226条的协调。但对于非上市股份公司的股权变动,则以采背书引发权利变动模式为宜,因为前文论及,对此采工商登记要件主义对于当事人而言,成本过高,不符合效益原则。而且,从《公司法》第140条的规定来看,如此解释也更符合该条的文义和交易习惯。至于无记名股权和上市公司股权,则遵从《公司法》的规定,对无记名股权采交付转让,对上市公司股权采登记转让。这样便可以建立起一个统一采债权形式主义,但不同类型股权的形式要件又有一些区别的大同小异的股权变动模式。

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